徐磊的空间

离婚时候房产怎么分割

　　随着时代的发展，夫妻共同财产的形式也呈现出“多样化”的趋势，从早年的离婚“分筷子”、“分煤球”，发展到今天的“分房子”、“分股票”，甚至是股权期权的分割。

　　根据实践中的经验，我们总结了离婚案件中争议最多、最具典型性的几类财产分割，逐一分析，并辅以相关案例，供读者参考。

　　一、房产的种类

　　1.产权房/商品房

　　产权房，一般指商品房，是指由有资质的房地产开发公司开发，拥有产权证、能够独立上市交易，不受政府政策限制的各类商品房屋，包括新建商品房、二手房(存量房)等。

　　2.经济适用房

　　经济适用房是指具有社会保障性质的商品住宅，此类住宅价格相对于市场价格比较适中，能够适应中低收人家庭的承受能力，是国家为解决中低收人家庭住房问题而修建的普通住房，这类住宅因减免了工程报建中的部分费用，其成本略低于普通商品房。

　　3.使用权房

　　使用权房是指住户通过租赁的方式取得房屋的使用权，而不享有产权的房屋。目前使用权房主要有两种，一是租赁公有住房;二是以市场价格租赁单位和私人的房屋。前一种是计划经济体制下，由政府和企事业单位向居民和职工提供的带有福利性质的住房;后一种使用权房完全是市场经济下的租赁行为。

　　4.部分产权房

　　部分产权房是指按标准价购买的公有住宅。在国家规定的住房面积之内，职工按标准价购房后只拥有部分产权，可以继承和出售，但出售时原产权单位有优先购买权，售房的收入在扣除有关税费后，按个人和单位所占的产权比例进行分配。可见，“部分产权”房虽然具有永久使用权和继承权，但在出售时要与原售房单位分割收益。目前，已经取消标准价售房方式，原按标准价向购买人售卖的公房，提倡购买补足成本价价款，转为全部产权房。

　　5.廉租房

　　廉租房是指政府以租金补贴或实物配租的方式，向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房。廉租房的分配形式以租金补贴为主，实物配租和租金减免为辅。我国的廉租房只租不售，出租给城镇居民中最低收入者。

　　就目前司法实践来看，存在争议和问题最多的是产权房和使用权房在离婚时的分割，因此，在此重点探讨这二种房产分割的方法。

　　二、产权房/商品房如何分割

　　1.如何查询房产的权属登记?

　　(1)不知道对方名下有无房产怎么办?

　　其一，看资金流转。 如果一点儿都不知道对方购房情况，可以尝试从对方资金流向上找线索。比如，对方的账户上在可能购房的某个时间点上有大额的资金外付，就有可能是直接付到房地产公司的。其二，看有无固定开支。 对方的某个账户每个月有固定数额的资金支出，就有可能是缴纳的房屋贷款或水电物业管理费用。如果一个人在外购房，只要仔细留心其生活起居习惯，一般总能发现一些线索。如果已经分居，或者对方非常慎重敏感，不露声色，没有破绽，也可以对其行踪进行调查，经过一段时间的分析摸排，通过对其出入的可疑房产处所的调查，得出结论。

　　(2)只知道在某小区、不知道具体门牌号怎么办?

　　实践中，大部分是一方知道另一方大概购买楼盘的方位，比如，某一个小区，但不知道具体房屋的坐落。这种情况下，如果不想诉至法院通过法院的渠道调查取证，可以每家每户的敲门排查或在门口守候以逸待劳。但是，如果小区规模巨大，几百上千套房产，或者是未竣工的小区，这个办法就不好使了。怎么办呢?小区规模再大，也是通过物业管理公司来进行管理的，通过物业，也可以查出对方的房屋坐落。具体操作，可以请律师持介绍信或法院的调查令查询。

　　(3)知道房产的具体坐落怎么查房产权属信息?

　　如果知道房产的具体坐落，可以通过当地的房地产交易中心，查询该套房产的产权归属。比如，在上海市凭身份证和几十元的查询费，就可以调查到房产登记的注册信息，也可以查询其产权登记情况。如果当地没有这样便利的查询服务，可以委托律师持介绍信查询。

　　2.如何确定房产价值?

　　很多当事人在面临离婚房产分割时有一个误区，认为房产分割是以当初购买房产时的合同价为准，其实不然。离婚案件中，法院分割房产，一般是以房产现值作为分割的依据，而非购房时的价值。在离婚房产分割时，那种习惯以购买时的价格计算及分割的做法是错误的。

　　房产的市场价值一般由当事人双方协商确定，若不能达成一致的意见，一般由一方向受诉法院申请评估并预交评估费用(也有的法院要求主张分割房产的一方缴纳评估费用)，由法院委托相关评估机构进行评估作价，以该评估报告确定的房产价值作为分割的标准。值得注意的是，评估报告的有效期一般为六个月。在判决离婚后，一般由当事人双方分担评估费。

　　夫妻双方对分割共有房屋价值意见不一致，又不申请评估的’法院如何处理呢?有的地区法院已有明确的解答。比如，上海市高级人民法院规定，当事人对分割共有房屋价值意见不一，但又不申请评估的，法院不能简单驳回原告诉请，应进行必要的释明’促使当事人提出委托评估的申请。经释明，当事人仍不提出申请的，法官可通过咨询房产中介公司或评估公司的意见，综合分析后予以酌定，并须在裁判文书中阐明理由①o

　　3.如何判断房产是否为夫妻共同财产?

　　(1)已取得产权证的房产

　　目前很多观点认为，判断房产是否为夫妻共有，一般按照房 屋产权证颁发的时间来确定。理由是，根据我国《物权法》及《房屋登记管理条例》的相关规定，一般情况下，房屋权属登记是房屋所有权取得的必经程序。只有办理了房屋产权登记或者过户手续，才能真正取得房屋所有权。因此，在婚姻案件中涉及房产分割，若系争房产是结婚登记以后取得房屋所有权的，应该认定为夫妻共同财产，无论该房屋在何时购买以及房款如何交纳。如果在婚姻登记之前已经取得房屋产权证，则应该认定为夫或妻一①参见《上海市高级人民法院关于印发(关于审理分家析产案件若干问题的意见)的通知》第七条。方的个人财产，不能作为夫妻共同财产进行分割。

　　如果房产在婚后购买，产权取得在婚后，除非另有约定'一般确定是共同财产，这一点毋庸置疑。但是，在实践中，还存在房产为婚前签订合同购买，但由于房地产管理部门办理产权证需要一段时间，产权证在结婚后取得的情况，该类房产是否为共同财产，各地掌握不一。目前最高人民法院对于判断房产是否为共同财产并没有统一的规定，各地区法院掌握的原则和标准也不完全一致。有的地方法院(如上海)以购买房产、签订合同的时间点作为确定产权性质的标准，并没有以房产证取得的时间点作为判断房产是否共有的标志;但有的地方法院(如北京)则认为产权证取得是否在婚后，是确定房产是否共有的标志。

　　(2)尚未取得产权证的房产

　　①一方婚前购买，房款缴清，但产权证未办理完毕。此种情况，一般认定该房系一方个人财产为宜。

　　②一方婚前签订购房合同缴纳部分房款，部分房款系婚后缴纳，在离婚时，房产证仍未办理完毕。此种情况，以房产物权的期待权归一方，但以夫妻共同财产缴纳的房款及利息属共同财产予以分割为宜。

　　4.如何分割房产?

　　ci)一方在婚前已取得完全产权的房屋

　　一方在婚前已取得产权证，不管有没有支付全部购房款，房屋产权都应归该一方所有。即使在婚后用共同财产支付了部分的购房款，也不影响房屋产权的归属，但另一方有权就婚后用共同财产支付的房款或银行贷款的本息予以分割。假如房产婚后有升值，因物权已明确归属一方当事人，因此，增值部分不应作为共 同财产分割。

　　(2)还未取得产权或未取得完全产权的房屋

　　根据《婚姻法》司法解释(二)第二十一条之规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不了的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得完全所有权后，再由任何一方另行向法院起诉。这类房屋包括当事人用标准价购买的拥有部分产权的房改房以及当事人购买的但在离婚时还未能办理产权的各类房屋。当然，也有地方法院(如上海)对于已取得商品房预售登记的房产权利或是已取得大产证的房产也在离婚时分割房产期待权或房产物权。

　　当事人在签订房产预售合同后，虽然没有办理产权证，但却拥有对将来交付房产的期待权利，这种权利若为婚后购置取得，一般首先推定为共同所有。由于期待权具有一定的经济价值，因此，在离婚时予以分割符合《婚姻法》第三十九条的规定。

　　另外，有些当事人由于种种因素考虑，在产权房的“大产证①”出来后，出于不想让配偶分得房产的考虑，不愿意去办理房产的产权证(也叫小产证②)。这种情况下，房产的物权属性其实已经得以确认，因此，法院予以处理的做法也是符合法律规定精神的。

　　(3)双方婚后出资(包括贷款)取得的房屋

　　双方婚后出资购得的房屋是共同财产，离婚时，一般按市场价值进行分割，而不是按原购房时的合同价格进行分割。

　　有银行贷款的共同房产在离婚时分割的计算公式为：

　　①大产证：在房屋竣工验收之后交付购房者之前，由房地产开发商向 房地产管理部门申请初始登记，对符合规定的申请。房地产管理部门应当在受理登记申请起30天内作出准予登记的决定，颁发房地产权证，即大产证。

　　②小产证：对新建商品房，法律规定可由合同一方申请小产证。小产证即将房地产开发商取得大产证的房地产分割以后，由购房者取得的房地产权证。

　　(房产市场价值一剩余贷款银行本金一其它该房债务)÷2=每人的财产份额。由得到房产的一方按另一方财产份额给付折价款。

　　比如，一套房子的购买价是100万，首付30万，贷款70万，现值120万，未还贷款是60万，夫妻可以分的部分就是120万减去60万等于60万，每人可分得30万。取得房产的一方应当付给未得到房产一方30万元。由取得房产一方继续承担未还贷部分的本金和利息。

　　(4)一方婚前支付了全部房款，并取得了产权证的房屋

　　夫妻一方婚前支付了全部房款并取得了产证，就完全合法拥有了房产的物权，其增值部分，根据物权法原理，应属一人所有，这一点，不再多述。

　　(5)一方婚前支付了部分房款并取得了产权证，婚后继续还贷的房屋

　　虽然房产是一方婚前购得，但共同还贷部分，不论是由一方自己用工资还贷，还是用双方工资还贷，除双方另有协议，还贷部分均应认定为夫妻共有权益。当然，如果一方确能证实，其还贷资金来源于婚前财产，该部分不应认定为共同财产。此种‘隋况下，房产本身不能作为夫妻共同财产分割，但婚后共同还贷(包括本金和利息)部分，应在离婚时，由取得房产的一方向另一方折价补偿。比如，男方在婚前购房并取得了产权证，婚后每月还5千元本息贷款。结婚二年后离婚，婚后共还贷24个月合计12万元。在离婚时，男方应向女方补偿6万元对价款，房产归男方所有，离婚后的贷款继续由男方个人偿还。

　　上海法院系统对于一方婚前购房、双方婚后还贷房产的处理 方法作出了规定。上海法院认为①，“夫妻一方婚前以个人财产购

　　①《上海高院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》第六条。

　　买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。”

　　案例

　　一方婚前购房，婚后还贷，离婚时房产怎么分割?

　　张男婚前签订一份房产买卖合同，且支付了首付，每月还3000元贷款。几个月后，张男与李女结婚，继续每月还贷3000元。结婚二年后，双方离婚，离婚时，该套房屋的物权仍应归张男所有，李女只能得到二年中每月还贷本息数额相加总数的一半。若该房存在房价上涨增值，增值部分李女无权要求分割。虽然张男每月从自己工资中扣除3000元贷款，但因为其工资应属共同财产，因此，其中1500元部分应属于配偶一方清偿的部分。

　　一方婚前支付了部分房款'婚后取得产权证’婚后继续还贷的房屋

　　这种情况下，房产是否为共同财产，需要考虑房产证取得时i间与婚姻登记时间的前后关系如何认定，产权证取得时间与结婚登记时间有无关系。部分法院认为，产权证虽然是物权凭证，是证明房屋权属关系的法定凭证，但并不是意味着婚后取得房产就应当是婚后财产，还是要将财产来源细分为婚前婚后两部分，毕竟，财产期待的权益在婚前签订合同后就已经取得，取得房产证的结果也是婚前订立合同及付款行为所致。婚后取得产权证这一事实绝不意味着婚前个人财产权益婚后向夫妻共同财产形式转化。

　　而有的法院认为，夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房产证，无论登记在哪一方名下，均应当认定为夫妻共同财产在离婚时予以分割。

　　最高人民法院民一庭曾对此类房产的处理有过解答。最高人民法院民一庭对此类房屋处理的意见是①，对采取住房抵押贷款方式购买商品房未付清全部房价款的房屋属于尚未取得所有权的房屋，在离婚诉讼时不应作为夫妻共同财产进行分割。但这一规定在司法审判实践中并未被采纳，法院一般会判决取得房产的一方继续还贷，并对婚内用于还贷的共同财产数额进行计算，并判令取得房产的一方向对方支付相应的折价款。

　　(7) -方婚前支付了部分房款、婚后共同还贷，离婚时尚未取得房产证的房屋

　　根据《婚姻法司法解释(二)》第二十一条，离婚时，双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的，人民法院不宜判决房屋的所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得房屋产权证后，再由另一方另行向法院起诉。

　　(8)婚前双方出资，但婚前办理产权证只有一方名字的房屋

　　婚前恋爱期间男女双方购房，由双方共同出资，但出于各种原因，合同及产证只写了一方的名字。离婚时房产如何分割呢?

　　上海法院系统的观点也许具有一定代表性②。上海法院认为，夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，

　　①《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》第三部分第四条。

　　②参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释(二)中若干问题的解答(一)》第六条。在离婚诉讼中如何处理应区分三种情况：

　　第一种：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

　　第二种：对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

　　第三种：若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。

　　需要指明的是，上海市高级人民法院的上述观点，是在2007年10月1日《中华人民共和国物权法》生效之前颁布的，上海法院系统的上述观点是否能还能继续实施，需要在实践中观察和学习。同时，也要看各地法院对于《物权法》实施后对房产登记效力的认定以及对离婚财产分割时的适用原则如何掌握，具体情况，具体分析。毕竟，《物权法》规定了权属登记是确定产权归属的法律标准①。

　　深圳市中级人民法院对于一方婚前购房、婚后夫妻共同还贷，在离婚时房产分割也有指导性意见。该院规定②：“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋为其个人婚前财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对已归还的贷款中另一方以个人财产清偿的部分，应当全部返还;以夫妻共同财产清偿的部分，应当返还其中的一半。

　　产权证登记在一方名下，但另一方有证据证明婚前购房时，其也同意出资的，在离婚分割财产时，该房屋为产权登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但对首期款和已归还的贷款中属于另一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

　　一方婚前购买的房屋，另一方有证据证明其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍应认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，其按揭贷款债务为共同债务。但对于存在当事人出资比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，可参考当时的出资比例对房产进行分割，不宜各半分割。

　　(9)售后公房在离婚时的处理

　　①《中华人民共和国物权法》第十七条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

　　②参见深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见(试行)》第三十二、三十三条。

　　售后公房是指房屋由单位作为福利分房分配给职工居住，根据房改政策把原来的使用权变为产权的房屋。其与一般商品房一样，都属于公民的私有财产。

　　根据《婚姻法司法解释(二)》第十九条规定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同财产购买为产权的，该房屋为共同所有。但是，在婚姻关系存续期间，以共同财产出资，将原有的公房使用权转为产权房后，在离婚分割该房屋时，一概不考虑原来一方承租时的使用价值，也有失公允。因此实践中，多区分下列情形处理：

　　①一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同财产购买为产权的，由于在婚姻关系存续期间内，无法体现出原公房使用权的交换价值，则在离婚分割该产权房时，可不考虑原公房使用权的交换价值的单独归属问题。

　　②一方婚前承租的公房使用权，是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分，确定为当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余价值按共同财产分割。

　　③对于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同财产购买为产权的公房，原公房使用权的交换价值可参考司法解释(二)第二十二条的规定，推定为父母对夫妻双方的赠与，离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。

　　(10)父母出资、参与子女购房的处理

　　根据《婚姻法司法解释(二)》第二十二条规定，“父母在双方结婚前的出资，视为对自己子女的赠与，另有约定除外;父母在双方结婚后的出资，视为对夫妻双方的赠与，另有约定除外。”

　　实践中，还存在一种情况，就是在离婚时，一方突然提出，买房子的钱是父母借的，而不是父母赠与的，并拿出借据证实。对于这种情况，法院一般的做法是，首先看另一方的态度，如果另一方不承认，法院一般不对该债权债务是否成立进行实质审查，因为债权人不能作为第三人参加诉讼。因此，法院在离婚案件中对房屋进行分割的同时，会告之主张存在债权的一方可另案起诉。

　　实践中，父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与;当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与的问题，从《婚姻法司法解释(二)》第二十二条的规定“父母为子女结婚购房的出资，应当认定为…赠与”来看，大部分法院认为，条文中的“应当认定”，是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若

　　当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。

　　所以说子女购房、父母出资，不能一概推定为赠与，只有没有证据表明出资性质的前提下，才能将出资行为推定为赠与。如果一方能举证证明出资系借贷或向一方赠与，则就不能按向双方赠与裁判。什么能证明是借贷而不是赠与呢?实践中的出资协议或借条都可以证明。但是，目前有的当事人为达到自己的目的有时不择手段，伪造出资协议或借条的情况屡见不鲜。

　　实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有;若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能提供父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥，该部分出资可被认定为夫妻共同所有。即：

　　①张男与李女结婚，结婚后购房张男父母出资，产权证记载张一人名下，张某父母出资应认定为赠与张男一人所有;

　　②张男与李女结婚，结婚后购房张男父母出资，产权证记载李女名下，若李女不能证明出资为对其一人的赠与，张某父母出资应认定为对夫妻二人的赠与;

　　③张男与李女结婚，结婚后购房张男父母出资，产权记载张男、李女二人名下，该出资仍应认定为对双方的赠与为宜，这也符合社会常理。

　　一些父母认为，自己在购买房产过程中出了资，就对购买的房屋拥有所有权。但事实上，根据我国法律规定，只有出现在房产证上的权利人才能被视为房产所有人。对内而言，只有在存在各方共同签字的书面产权约定时，父母出资才能作为享有产权份额的凭证。

　　(11)产权证有配偶之外的第三人时的处理

　　①如果产权证上有子女的姓名，且子女未成年，则法院可以直接处理。但是，子女份额部分，父母不能分割处理;

　　②如果子女均已成年，具有完全民事行为能力，法院不能对此房产直接处理。需告之当事人，另案进行析产诉讼，将子女和父母的份额区分清楚后，再进行分割处理。

　　③最高人民法院在相关问答中已经规定①，“对家庭共有房屋的分割问题可告知当事人另案起诉，或者中止离婚诉讼，不应将

　　①《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》第一部分第四条。

　　其他家庭成员追加为离婚诉讼的共同诉讼人。离婚诉讼涉及家庭共有房屋的分割，在法院中止离婚诉讼后，离婚诉讼的夫妻及家庭成员均不提起诉讼对房屋进行确权和分割，法院可向当事人释明不起诉对房屋进行确权分割的法律后果，征询其对家庭共有房屋中涉及夫妻共有部分的分割意见。如果当事人同意在该案中不主张人民法院对该房屋进行继续分割的，则案件恢复审理;如当事人坚持分割，则法院可限定其向法院提起诉讼的期限，逾期则告知当事人另案处理，离婚诉讼恢复。”

　　三、公房使用权如何分割，

　　1.什么是“公房”?

　　公房也称公有住房，它是指由国家以及国有企业、事业单位投资兴建、销售的住宅，在住宅未出售之前归国家所有。目前居民租用的公有住房，按房改政策分为两大类：一类是可售公有住房，一类是不可售公有住房，上述两类房均为使用权。随着我国城市住房建设进程的深化，绝大多数公房已经经过房改变成了产权房。但仍有一小部分公房所有权并未出售，因此，有必要在这里探讨一下承租公房使用权在离婚时的分割。

　　公房使用者不具有产权，只有使用权。因此，夫妻在离婚时，法院只会判决使用权的归属，而不会涉及房屋产权问题。

　　2.公房使用权在离婚时如何处理和分割?

　　最高人民法院在1996年2月5日发布了《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的司法解释，专门对法院在审理离婚案件中，分割承租公房使用权的问题做了相关规定。但是，自从2001年新修订的《婚姻法》实施后，最高人民法院下发了两个关于适用《婚姻法》的司法解释，特别是《婚姻法司法解释(二)》，对于婚前财产婚后转化进行了废除，因此，最高人民法院原《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中的部分条款与新法相抵触，应当归于无效。

　　处理离婚时的公房承租权时，可根据“具体情况、具体分析”原则，分以下几种情况由法院酌情处理：

　　(1)婚前取得承租权的情况。

　　由于一方在婚前已取得房屋的承租权，因此，无论婚姻关系存续几年，或5年，或10年，或20年，房屋均应归该方享有。对此，《婚姻法司法解释(一)》第十九条有明确规定“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”。

　　(2)婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的，房屋如何分割?

　　婚前一方即已取得公房承租权，离婚时，双方均为本单位职工的，由于这一情况的发生只涉及到双方身份关系的变更，因此，不影响公房承租权的归属，即这一情况下，承租权仍归该一方享有。

　　(3) -方婚前借款取得承租权，婚后夫妻共同偿还借款的房屋。

　　这种情况下，该房承租权仍应归该一方享有。如果这种情况下判令承租权由双方共同享有，则势必产生这样一些问题：即如果一方在婚前已偿还了借款的大部分，如为99 010，婚后偿还的余额只是一小部分，如为1%，在此情况下，判令承租权归双方享有，对原享有承租权的一方公平何在呢?因此，笔者认为，在此情况下，把承租权判令由原享有的一方享有，并判令由该方按照婚后共同偿还借款数额的一半给予另一方补偿，是符合现行法律规定且比较合理的一种处置方式。

　　(4)婚前一方取得承租权，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权。

　　根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，“承租房屋拆迁时，如果被拆迁人(即公房所有权人)与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。”虽然在这种情况下，承租房屋的承租权是在婚后取得，但是这一承租权的取得是基于原有承租权的存在，所以，笔者认为，根据现行法律，该房屋的承租权还是应该归原享有承租权的一方享有。

　　(5)夫妻双方单位投资联建或联合购置的公有房屋的，属夫妻共同财产。

　　(6)一方将其在婚前承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一单位后，另一方单位另给调换房屋的处理。

　　这种情况和第4种情况基本一样，因此，在公房承租权的处置上，也应该是一样的，使用权应属于个人为宜。其实，在现实中，可能还存在其他类似的情况。或者是这栋房屋的承租权变为了那栋房屋的承租权，或者是这栋房屋的承租权因拆迁变为货币，或者其他财产形态，在这些情况下，只要后一种财产形态的形成完全是基于原来存在的承租权，则后一形态之下的财产，无论是承租权，或者是货币，或者是股票、基金等等，都应该归夫妻一方享有。

　　(7)婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的，使用权归双方共有。

　　3.其他在分割公房使用权时应考虑的因素

　　(1)照顾抚养子女的一方

　　为确保子女的健康成长，有一个稳定的居住环境，将房子判给带孩子一方，对于保障子女的权利较为有利。

　　(2)同等条件下，照顾女方

　　“照顾女方”是婚姻法相关司法解释以及妇女权益保障法的相关规定，也是一般女性在婚姻中处于弱势地位决定的。

　　(3)照顾身体残疾或生活困难的一方

　　身体残疾或生活困难的一方，在离婚后如果没有其它住所，将会直接影响他们的生活。由于条件所限，他们也很难解决居住问题，因此，对他们进行照顾，在同等条件下将房屋使用权判归其所有，是符合法律公平原则的。

　　(4)照顾无过错一方

　　“照顾无过错一方”也同样是婚姻法规定的对于离婚时财产处理的基本原则之一。过错方对于夫妻感情破裂负有主要责任，在同等条件下，房屋使用权判属无过错一方所有，体现了法律的公平。

　　(5)取得代管房或自管房单位的意见

　　征求代管房的物业公司或单位的意见，对于房产的后续使用、修缮、购买等，都具有实际意义。

　　4.公房使用权分割的其他处理方法

　　(1)双方都有权承租的情况下，双方均主张公房承租权并且同意竞价取得的，可采用竞价方式由出价高者得。

　　(2) -方主张公房承租权的，由评估机构对该房在拆迁情况下承租人将可获得的补偿款做出评估，取得房屋承租权的一方应当按照评估价的一半为标准给予另一方相应的补偿。

　　(3)双方均不主张公房承租权的，经得产权单位同意，且双方均提出申请的，则可以拍卖公房的承租权，就所得价款进行分割。

　　(4)双方均不主张公房承租权的，产权单位也不同意将承租权转让给第三方，则可按照实际情况及照顾子女和女方权益的原则判决由一方使用，由该一方按照评估机构的评估价的一半为标准向另一方做出补偿。

　　5.公房使用权的补偿

　　离婚时，若夫妻一方取得了公房的使用权，没有分得使用权的另一方是否能得到补偿，要具体情况具体分析：

　　(1)如果没有取得使用权的一方，本来就无权要求承租公房，没有补偿。

　　(2)如果双方均有权要求取得使用权，但法院判归了一方，得到房屋使用权的一方应当向没有得到房屋使用权的一方进行适当补偿。上海第二中级人民法院认为①，部分公有住房可以按照优惠政策以一定的价格获得所有权，而所有权房屋具有市场价值，因此，该所有权房屋的市场价值由二部分组成：一是原公有住房使用权的价值，二是购买依售后公房产权投入的资金。由此可见，公有住房使用权具有经济价值。公有住房不能上市交易，因而无

　　法直接衡量其价值。而购买售后公房产权的资金计算有明确的政策规定，所以售后公房的产权市场价值扣除购买售后公房产权投入的资金，即可视为公房使用权价值。当夫妻双方均可承租的公房又以共同财产购买了产权时，房屋的市场价值系双方的共同财产;当夫妻均可承租的公房未购买产权时，应以公房使用权价值为作为计算依据，以确定没有承租房屋一方可得的经济补偿。

　　①上海市第二中级人民法院编：《婚姻家庭案例精选》，上海人民出版社2006年版，第148页。

　　四、部队军产房能否分割

　　根据《中国人民解放军房地产管理条例》第四条规定：“军队房地产的权属统归军委、总部。其产权产籍由各级后勤基建营房部门归口管理，按其用途分别由有关业务部门具体负责使用和管护。”根据这一规定，军队房地产的权属由中国人民解放军总后勤部代表行使，禁止任何单位或者个人丢弃，损坏或者擅自处置军队房地产，应当承担相应的法律责任。因此，营房当事人无权要求分割。

　　军产房即“营房”，当事人只有居住权，无其他权利，既不能购买，也不能置换或上市交易。若婚姻关系解除，基于军人配偶身份共同居住的当事人无权主张居住权，营房不具备福利分房的性质，也不具备一般公有住房所具有的价值属性。因此，军人配偶一方，只能在离婚时，根据《婚姻法》第四十二条，根据具体情况要求对方给予经济帮助。